其计算方式一经采用,即予维持。
(4)如果在某些领域,专家数量非常充分,利益回避不会影响专家咨询的质量时,可以考虑利益回避制度。专家论证虽然是基于其个人专业知识的一种理性判断,但其欲令人信服,也必须说明其判断的基础、依据。
⑧ 在此背景下,行政行为的合法性主要追溯至立法规范,通过审查行政行为与立法规范的一致性而完成。在此范围内,行政除受法律之限制,以及受政府施政方针之拘束外,得依自己之决定,及依自己之构想而从事创设性之活动。(30)为了避免技术专家陷入管制政策争议,一般来说,科学咨询专家不应被要求推荐特定的管制政策。(1)专家被聘用时的利益关联报告制度。(21)为满足这一标准,行政机关必须运用他们的专业知识来收集事实,资助或亲自进行相关的科学研究。
③See Jerry L Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Forham L. Rev. 17, 20(2001). ④相关学术讨论,参见沈岿:《风险评估的行政法治》,载《浙江学刊》2011年第3期。此外,还应在行政程序方面建立专家利益冲突的预防机制、信息公开、同行评审与异议审查等保障性机制,而有效的公众参与机制也不可或缺。对失地农民提供必要保障。
当前宅基地立法滞后、法律效力低、法律政策间矛盾多,只有从多个角度、全方位地规定宅基地使用权,形成相关体系,才能使宅基地使用权有法可依。(5)用途方面的管制、保护耕地方面的限制,等等。第五,权利存续的期限无明确限制。但目前部分地方性法规或规章仍保留回家乡定居的华侨、港澳台同胞、回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部可申请宅基地的规定。
另外,对城镇居民因继承在农村取得的房屋,是否能依据房地一体原则取得宅基地使用权,法律没有明文禁止,应当认为在此种情况下城镇居民取得宅基地使用权。宅基地使用权流转的市场化必然要涉及少数没有生活来源的失地农民的住房保障问题。
{2}王卫国、王广华主编:《中国土地权利的法制建设》,中国政法大学出版社2002年版,第142页。同时,流转过程中存在的问题也较多,包括与土地规划的冲突,政策多是为了使过去的私下交易变为合法,在新开发土地中流转非常少,另外,珠三角地区由于土地增值潜力大,农民更愿意长期出租而不出让。我国宅基地多为祖遗地产,即便是合作社运动中也仅仅是将其所有权收归集体,农民依然享有无限制的宅基地使用权,因此,允许宅基地使用权的继承符合我国的国情和习惯。合理的价格体系应当充分体现宅基地区位及环境质量的差异性。
一旦实现抵押权后,农村集体经济组织按规定继续给农民以基本居住权。结合新一轮土地利用总体规划修编工作和社会主义新农村建设,完善乡镇土地利用总体规划,安排专项资金编制村庄土地利用规划和村庄建设规划及开展村庄治理试点,从严控制村庄建设用地及宅基地用地规模和布局。第三,权利的权能应当包括占有、使用、收益。{7} 三、宅基地使用权制度的缺陷及其现实困境 目前我国尚未制定调整宅基地流转的专项法规,有关宅基地使用权流转的法律制度散见于物权法、民法通则、土地管理法等法律法规及相关政策中,缺乏统一性。
但如果因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。(3)规划限制,即建造住宅应符合乡镇土地利用总体规划,符合保护文物的要求等。
另一种则是非同一集体经济组织的成员购买。宅基地使用权则是在集体土地所有权上创设继受取得之用益物权。
在宅基地使用权制度设立之初,宅基地使用权实际上包括两种:农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。同时为防止滥用宅基地使用权的流转牟取不法利益,应对流转做必要的限制:坚持一户一宅的原则,禁止已经转让了宅基地使用权的农民再申请新的宅基地。法律规定间的矛盾导致宅基地使用权交易双方的权利均无法得到保护,而认识上的不统一已经影响了法律的权威性。私法方面的限制则主要是基于物权法及民法通则规定的行使宅基地使用权时应遵循相邻关系规则,不得侵犯他人的合法权益等。城镇规划区外的农民转让房屋的,若转让双方均属同一个县(市、区)户籍下的农业户口,且受让方在该县(市、区)原有的宅基地已全部由当地集体经济组织收回或转让的,可在保留集体所有权性质不变的前提下,办理宅基地转让手续。公法方面的限制主要有:(1)对宅基地数量的限制,即一户一宅原则。
若转让双方不符合前述条件的,则其宅基地仍需一律先由市、县政府统一征为国有,再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。城郊型农村的宅基地,中央[1997]11号文件下发后权属合法并依法取得产权证未建过房子的都可以流转,建过房子的只允许经登记的宅基地流转。
{3}高富平:《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版,第448页。完整的宅基地使用权法律体系的构建是完善宅基地使用权流转制度的前提。
{3}宅基地使用权设立之目的是为农民提供其最基本的生存保障的权利(居住),因此并没有规定明确的期限。温州模式的主要内容是:城镇规划区内的农民转让房屋的,其宅基地一律先由市、县政府统一征为国有,再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。
发达地区的宅基地和房屋流转已经十分普遍,但我国农村集体建设用地包括宅基地的市场流转面临体制性制约。目前,主要是多余、闲置房屋的买卖。第四,宅基地用途受法律限制。第三,宅基地使用权流转机制不完善,规划滞后、行政监管不力,政策性问题突出。
近几年来,部分农户因发展效益农业、私营企业或个体经济而缺少资金,借款无路,便用自己的房屋和宅基地作为信用担保,向金融部门申请贷款,这种现象已经屡见不鲜。乡镇土地利用总体规划和村镇规划是严格控制宅基地标准、合理划定功能区的前提,是管理宅基地的基础。
{5}由于集体成员作为出租人在宅基地使用权租赁期间届满之后仍继续享有使用权,故承租对象无需区分集体组织内与组织外。{6}幺贵鹏、李昌宇:深圳市宅基地作价入股的经验借鉴及创新,载《经济前沿》2008年Z1期。
在扩大受让人的范围、允许城镇居民在农村购买住宅的同时,应当规定城镇居民在农村购买住宅面积的最高限额,并开征房产税、土地保有税等,调节农村土地资源的合理分配,避免土地资源的浪费,提高土地资源的利用效率。但是这两种模式并没有解决远郊农民的宅基地流转问题,对远郊农民存在明显的不公平,同时也没有根据市场经济的要求,真正建立起宅基地使用权的流转市场。
随着人口在当下社会的大规模流动,居住是迁移人口最基本的需求,因此宅基地使用权的租赁也就多见于城乡结合部、城中村等交通便利、经济活动较为活跃的区域。 二、宅基地使用权现实流转的主要方式 宅基地使用权流转主要是指不同主体之间的流转,在民间的私下操作下,受让主体的身份突破了法律规定的同一集体经济组织的限定。按照现行法律,集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,因此,我国只承认国有土地使用权的市场转让,而集体土地使用权转让给非本集体经济组织成员的,只有在国家征用后才能得到法律的承认和保护。2005年10月,广东省以政府令的形式发布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,该办法第3条规定,村民住宅用地使用权不得流转。
宅基地使用权从设立之初即为一种带有鲜明的社会福利性质的权利,其首要功能定位为居者有其所。资金来源可以以宅基地分配收益为主。
{5}王崇敏:农村宅基地使用权流转析论,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2006年第2期。宅基地使用权的租赁是指宅基地使用权人将所享有的宅基地使用权以租赁方式提供给他人使用,由承租人支付租金的法律行为。
在流转方式上,通过流转取得的建设用地使用权不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。只有村民大会的决定才能合乎大多数人的利益,并且真正保障到那些需要保障的村民。